Chronique

Le droit de suspendre un droit

On n’aurait jamais cru que le débat serait ouvert de manière aussi bizarre, pour une question aussi insignifiante.

Je parle du pouvoir des parlements canadiens de faire fi de la Charte des droits et libertés, qui vient de surgir en Ontario autour du nombre de conseillers municipaux à Toronto.

Reculons un peu dans le temps…

Pour Pierre Elliott Trudeau, l’article 33 de « sa » Charte des droits et libertés a toujours été comme une verrue sur un visage presque parfait.

Mais dans l’atmosphère chaotique des négociations de novembre 1981, il a été forcé à ce compromis. Sans cet article de dérogation, la « clause nonobstant », comme on l’a appelé, il n’y aurait tout simplement pas d’accord avec les neuf provinces. Déjà que le Québec avait été exclu et que tout semblait tenir avec de la broche…

Des provinces, au premier rang l’Alberta, craignaient le « gouvernement des juges » et voulaient une porte de sortie juridique.

La Charte contient pourtant, à son premier article, une soupape de sécurité : les droits fondamentaux ne sont pas absolus et une loi peut fort bien les limiter raisonnablement.

Mais ça ne suffisait pas aux yeux de plusieurs premiers ministres des provinces. Qu’est-ce qui serait jugé comme une « limite raisonnable » par les magistrats ? Trudeau père a donc accepté de donner aux parlements fédéral et provinciaux le pouvoir de soustraire une loi ou partie de loi à l’application de certains articles de la Charte (2 et 7 à 15, ce qui comprend notamment la liberté d’expression et de la presse, la liberté de religion, le droit à la vie, toutes les protections judiciaires en cas d’accusation et le droit à l’égalité… Rien que ça !).

Il se disait que les gouvernements oseraient à peine y avoir recours, tant il serait odieux à la population qu’on suspende un droit fondamental. Il n’a pas eu totalement tort, ni totalement raison.

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Il faut dire que cette mystérieuse Charte faisait pénétrer le Canada en territoire inconnu. Aux États-Unis, où le Bill of Rights avait déjà 200 ans, la Cour suprême a provoqué d’immenses bouleversements depuis une génération : le droit à l’avortement, le droit pour la presse de publier des documents secret défense (les Pentagon Papers), l’obligation de mixité raciale des écoles publiques et, pendant trois ans, l’abolition de la peine de mort. Qu’allaient faire les juges canadiens ?

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Jusqu’alors, le Canada vivait dans un régime de relative souveraineté du Parlement, comme en Grande-Bretagne – qui n’avait pas même de constitution écrite. Dans la mesure où le partage des compétences était respecté, une loi canadienne, aussi contestable soit-elle, ne pouvait être invalidée par les tribunaux.

Le Parlement canadien était calqué sur celui de Westminster, qui avait le pouvoir de tout faire « sauf de changer un homme en femme », selon le mot d’un juriste du XVIIIe siècle.

C’est donc un bouleversement profond qui était annoncé avec cette Charte. Et en effet, 36 ans plus tard, on constate que la Cour suprême canadienne a rendu plusieurs décisions qui ont changé la société canadienne – et contrarié les politiques.

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Le temps a passé, la médecine a permis le changement de sexe à volonté et les parlements partout dans les démocraties constitutionnelles ont accepté de limiter leurs pouvoirs en adoptant des versions plus ou moins semblables des grandes chartes des droits universels.

Les lois européennes sont soumises à un contrôle de constitutionnalité et doivent respecter les limites imposées par une charte, interprétée également par des juges – notamment la Cour européenne des droits de l’homme. Même le Royaume-Uni a sa charte. La semaine dernière, la Cour suprême de l’Inde a invalidé la criminalisation de l’homosexualité, au nom du droit à l’égalité.

Au Canada, on a évoqué la théorie du « dialogue » entre le judiciaire et le Parlement. Mais pour certains, en particulier les conservateurs, il n’y a pas lieu de dialoguer avec des juristes non élus. Ceux-là parlent d’un « gouvernement des juges », qui aurait le dernier mot dans les débats sociaux cruciaux – mariage homosexuel, âge de la retraite, prostitution, drogue, suicide assisté, etc.

C’est évidemment une caricature. Les juges ne lancent pas de projet de loi, ils arbitrent des différends et répondent aux attaques et questions constitutionnelles soulevées. Toute une théorie savante a été développée au fil des ans par les tribunaux, et si le résultat ne fait pas toujours l’affaire des politiciens, c’est souvent qu’eux-mêmes n’ont pas voulu régler le problème ou raffiner leur approche.

Dans la mesure où l’on accepte que le pouvoir exécutif n’est pas illimité, qui en sera le contrepoids, l’interprète de la validité, sinon la cour ?

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Il y a donc cet article 33. Le Québec l’a d’abord utilisé systématiquement dans toutes les lois, pour protester contre cette constitution imposée, qu’on n’a toujours pas signée. Au bout de cinq ans, l’article cesse de s’appliquer s’il n’est pas revoté. Il ne l’a pas été. Le gouvernement de Robert Bourassa l’a utilisé. Pour contrer un jugement de la Cour suprême sur la langue d’affichage, au grand scandale du reste du Canada. Finalement, la loi 101 a été réécrite pour tenir compte du jugement.

Le gouvernement Bourassa avait l’argument de la crise sociale et politique à éviter. Et sans doute est-ce le seul vrai critère politique pour l’utilisation de ce dernier recours : éviter une grave crise sociale. Ce qui ne devrait pas inclure une crise fabriquée de toutes pièces par un gouvernement pour justifier cette mesure extrême…

On sait déjà que la CAQ, en cas de contestation judiciaire, est prête à utiliser l’article 33 pour suspendre la liberté de religion dans la loi qu’elle envisage pour interdire le port de signes religieux par les enseignants et les personnes en position de coercition.

Voilà pourtant le type de questions que des juges, qui ne cherchent pas à se rendre populaires, sont habilités à résoudre, en se référant à une riche jurisprudence.

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Pour l’instant, c’est le nouveau gouvernement de l’Ontario qui veut utiliser l’article 33… pour diminuer de moitié le nombre de conseillers municipaux à Toronto. Et ce, en pleine campagne électorale à la mairie.

Argument de la procureure générale Caroline Mulroney ? Nous avons été élus, nous entendons faire respecter la volonté de la population, l’article 33 existe pour ça et nous l’utiliserons.

Avec ce raisonnement, on devrait utiliser systématiquement l’article 33, puisque toutes les lois sont théoriquement l’expression de la volonté populaire à travers ses élus.

Aussi bien dire qu’il n’y a pas de limite véritable aux pouvoirs du Parlement, et aucune retenue dans l’utilisation de cette dérogation qu’on croyait politiquement taboue.

Il n’y a pourtant aucune urgence, ce projet n’a pas été annoncé en campagne, on n’attend même pas le résultat des décisions d’appel. Dans ce contexte, c’est clairement une utilisation abusive de cette disposition – même si elle est parfaitement légale.

C’est surtout l’expression ouverte d’un mépris ouvert pour le pouvoir judiciaire qui risque de décomplexer l’autocrate qui sommeille en certains élus.

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