Le compromis oublié

Qui se souvient du compromis qui a convaincu les provinces anglophones d’accepter la Constitution canadienne en 1982 ?

Et qui se souvient que le Québec ne l’a pas signée ? Pas tout le monde, on dirait.

En interview avec La Presse la semaine dernière, Justin Trudeau a confirmé qu’il songe à demander à la Cour suprême de clarifier l’utilisation de la disposition de dérogation, qui permet à une province de mettre une loi à l’abri des articles 2 et 7 à 15 de la Charte canadienne des droits et libertés. Après cinq ans, ce mécanisme doit être renouvelé, et donc justifié par le gouvernement auprès de sa population.

C’est ce bouclier juridique qui avait convaincu à l’époque huit provinces d’adhérer au projet. On les rassurait en leur disant que malgré la Charte des droits, le Parlement aurait le dernier mot.

Cela dit, la déclaration de M. Trudeau doit être relativisée. Car il n’est pas si pressé de passer à l’action, il ne contrôle pas la décision finale et son attaque est moins frontale qu’elle ne paraît. Surtout quand on la compare à d’autres.

M. Trudeau réagit bien sûr aux lois 21 et 96 du Québec, respectivement sur la laïcité et le français. Mais il y a aussi l’Ontario, où le gouvernement Ford a invoqué cette disposition l’automne dernier pour empêcher les enseignants de faire la grève et pour réduire de moitié la taille du conseil municipal de Toronto en pleine campagne électorale de 2019.

On comprend le malaise du fédéral face à cette désinvolture et la crainte que cette mesure d’exception ne devienne de plus en plus fréquente.

En Ontario, la tempête est passée. Au Québec, la contestation des lois se poursuit. Dans les plaidoiries en première instance, les opposants à l’interdiction de signes religieux ont soutenu que la dérogation devrait être balisée. Tout indique que ces démarches aboutiront à la Cour suprême.

Cela remet en contexte l’intention du gouvernement Trudeau. D’ailleurs, il a tenu à calmer le jeu lundi. Après tout, son renvoi ne ferait qu’accélérer ce débat. Et il n’est pas si pressé de le faire. En novembre dernier, son ministre de la Justice, David Lametti, avait tenu des propos semblables. S’il avait été dans l’urgence, sa demande de renvoi serait déjà dans la poste.

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M. Trudeau cadrerait le débat en choisissant les questions soumises à la Cour suprême. Reste qu’il ne contrôle pas leur réponse.

À en juger par les propos de M. Lametti, le fédéral voudrait que ce bouclier puisse seulement être utilisé en réaction à un jugement. Et non de façon préventive, comme l’ont fait MM. Legault et Ford. Plus les provinces recourront à la dérogation pour des raisons controversées, plus les libéraux auront des appuis.

Leur distinction n’est toutefois pas si nette. Car si un gouvernement invoque la disposition en amont, c’est en réaction à une jurisprudence existante. Le recours est en quelque sorte un peu réactif aussi.

Et même quand la disposition est utilisée à l’avance, cela n’empêche pas en principe un tribunal de dire si la loi aurait été constitutionnelle sans ce bouclier.

Ce que M. Lametti veut rendre systématique n’est pas impossible en ce moment. C’est donc à la fois moins nécessaire qu’il ne le prétend et moins dangereux qu’on le lui reproche.

Le choc avec les provinces est ailleurs.

En Cour supérieure, les contestataires de la loi ont proposé d’aller beaucoup plus loin.

Pour simplifier, ils ont plaidé deux arguments.

Le premier : des atteintes aux droits fondamentaux seraient si grandes qu’elles ne devraient jamais être tolérées, même sous dérogation. De façon théorique, ils ont utilisé l’exemple extrême d’une politique raciste et ségrégationniste. Mais en pratique, cela impliquerait qu’un tribunal évalue la gravité d’une atteinte aux droits, puis décide si la dérogation doit tenir. Le judiciaire aurait donc le dernier mot. Cela ébranlerait le compromis de 1982 et l’équilibre des pouvoirs au pays.

Le deuxième argument consistait non pas à baliser la dérogation, mais plutôt à la contourner. Des principes de la jurisprudence, comme la protection des minorités, pourraient être invoqués. Puisqu’ils ne sont pas dans la Constitution écrite, la dérogation ne s’applique pas à eux. Ils permettraient ainsi d’invalider une loi, malgré la dérogation.

Cette stratégie a été testée à la Cour d’appel de l’Ontario quand M. Ford avait ratatiné le conseil municipal de Toronto. Les juges ne l’ont pas retenue. L’évaluation de ces principes non écrits ouvrirait la porte à des erreurs d’interprétation « irréparables », prévenaient-ils.

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Même si M. Trudeau reste fidèle à ses valeurs, il veut aussi consolider ses appuis au Québec et profiter en Ontario de l’impopularité des dérogations de Doug Ford, tout en forçant son adversaire Pierre Poilievre à choisir son camp.

Sous M. Poilievre, les conservateurs ont mis fin à leur neutralité sur la loi 21. Leur nouveau chef promet d’intervenir lors de l’inévitable contestation devant la Cour suprême. Mais dans la famille conservatrice, « l’activisme judiciaire » est souvent critiqué. Quel pouvoir doit garder le Parlement ? Le positionnement de M. Poilievre pourrait être moins aisé que prévu.

Il y a donc un peu de stratégie derrière le projet de renvoi de M. Trudeau. Mais sur le fond, la principale inquiétude de M. Legault ne devrait pas être son homologue fédéral. Il devrait plutôt craindre les autres contestations judiciaires qui pourraient affaiblir un compromis qui, il y a plus de 40 ans, était déjà jugé insuffisant.

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